Le cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail et l’application des clauses de « bad leaver »
Le mandataire social est celui qui a les pouvoirs d’agir au nom et pour le compte de la société.
Le cumul d’un contrat de travail avec un mandat social n’est pas toujours possible.
Ce cumul est interdit dans certains cas :
- Administrateurs de SA en fonctions ;
- Gérant majoritaire de SARL ;
- Gérants de SNC qui sont associés.
Dans les autres cas, le cumul est possible s’il répond à certaines conditions :
- Le contrat de travail est conclu pour un emploi effectif ;
- Le salarié effectue des fonctions techniques distinctes de celles dévolues dans le cadre du mandat ;
- Il existe une rémunération distincte de celle prévue pour le mandat social ;
- Le salarié est soumis à un lien de subordination ;
- Il n’y a pas de fraude à la loi par le biais de ce cumul.
Parfois la conclusion de contrats de travail pour des mandataires sociaux relève du domaine des conventions réglementées et obéit donc à des règles particulières à chaque type de société.
Il y a parfois un seuil de cumul au sein de la société à ne pas dépasser.
Quand le cumul n’est pas possible, le contrat de travail sera soit suspendu soit rompu pour permettre l’exercice du mandat social.
Si un contrat de travail est conclu en violation des interdictions, il sera susceptible d’être annulé.
Des restitutions des salaires versés devront alors être faites.
Le problème particulier des clauses de « bad leaver »
Il s’agit de clauses d’exclusion ou de retrait qui permettent l’exclusion ou le retrait d’un associé si certains évènements surviennent.
Il s’agit souvent d’un acte d’associé accompagné de promesse de vente ou d’achat en cas de survenance d’évènements préalablement déterminés.
Ainsi un salarié qui est licencié pourra dans certains cas perdre son rôle de mandataire social et se voir contraint de vendre les parts sociales dont il dispose.
Cela contrevient-il au principe en vertu duquel l’employeur ne peut pas prononcer de sanctions financières à l’encontre du salarié ?
Le salarié est-il assez libre pour conclure valablement ce genre d’accords ?
Ces clauses ont soulevé de nombreuses difficultés mais semblent être reconnues comme valables par la jurisprudence au motif qu’elles ne constituent pas une sanction de la part de l’employeur.
La décision rendue le 7 juin 2016 (Cass. Soc., 7 juin 2016, n° 14-17.978) rendue dans le cas d’une clause de « bad leaver » en cas de perte du contrat de travail pour une cause autre que faute grave ou lourde est reconnue valable par la cour de cassation.
Dans ce cas elle ne constitue pas une sanction puisqu’elle ne survient pas quand l’employeur sanctionne un comportement fautif.
Il est alors possible d’imaginer qu’une clause de « bad leaver » serait illégale si elle se déclenchait du fait d’un licenciement disciplinaire.
Le fait que le salarié ne serait pas en mesure de consentir valablement à cette cession du fait de la subordination est également écarté par les juges.
Il apparaît donc qu’une clause de « bad leaver » correctement rédigée et qui n’accompagne pas une sanction sera valable du point de vue juridique.
