Le cumul du mandat social et du contrat de travail (partie 1)
Conditions du cumul
Il est possible de cumuler mandat social et contrat de travail sous réserves que le contrat de travail respecte les critères suivants, déterminés par la jurisprudence :
- Il doit correspondre à un emploi effectif ;
- Il doit répondre à des fonctions techniques et précises, nécessitant des compétences spécifiques distinctes de celles exercées dans le cadre des fonctions du mandat social;
- Les fonctions techniques exercées en tant que salarié doivent faire l’objet d’une rémunération distincte de celle prévue pour le mandat social ;
- Le mandataire social doit impérativement être placé dans un état de subordination à l’égard de la société en ce qui concerne les fonctions techniques exercées dans le cadre du contrat de travail, le lien de subordination ne saurait résulter des seules directives émanant des autres organes de la société (conseil d’administration, conseil de surveillance…) ;
- Le cumul ne doit pas exister dans le but de frauder vis-à-vis de la législation en vigueur (exemple pour assurer une sécurité au niveau des indemnités chômage à un mandataire, s’il quitte la société).
Dans le contexte du cumul d’un mandat social avec un contrat de travail, l’intéressé conclut deux contrats distincts, ce qui implique :
- Qu’il dépend du Code du Travail pour ce qui a trait à l’exécution du contrat de travail (rémunération, congés payés, licenciement…) en outre, il bénéficie d’une couverture sociale et d’une prise en charge indemnitaire chômage en cas de licenciement ou de liquidation de la SAS ;
- Qu’il dépend du Code de Commerce pour l’exercice de son mandat social ;
- Que la cessation du mandat social n’implique pas ipso facto la rupture ou la modification du contrat de travail, et vice versa (Cass. Soc., 4 février 1993, n° 91-41913).
Afin de garantir la validité du contrat de travail conclu entre la Société et le mandataire, il doit faire l’objet d’un contrôle spécifique des actionnaires de la société. Il en découle un rapport en faisant état.
A l’égard de l’assurance chômage à l’issue du contrat de travail
Dès lors que le cumul contrat de travail et mandat social est valablement mis en œuvre, le salarié licencié peut prétendre au bénéfice des allocations chômage.
Ces indemnités sont calculées sur les seuls revenus salariés perçus dans le cadre de l’exécution du contrat de travail.
Dans le cas où le contrat de travail a été suspendu pendant la durée du mandat social, Pôle Emploi neutralise cette période de suspension pour calculer les droits du salarié.
En sa qualité de mandataire social, l’intéressé ne pourra prétendre au versement d’une indemnisation de sa perte de revenus, que si cela a été prévu via une couverture assurancielle.
Conséquences d’un non-respect des conditions de cumul
Selon la jurisprudence, lorsque les conditions du cumul ne sont pas réunies,
- Si le contrat de travail a été conclu avant la prise de fonction du mandataire social :
– Il sera suspendu de plein droit jusqu’à la fin du mandat social et ne redeviendra actif qu’à la cessation du mandat social. En conséquence, pendant cette période de suspension, le mandataire social ne cotise plus à Pôle emploi, ce qui peut entrainer l’épuisement des droits acquis jusque-là ;
- Si la prise de fonction du mandataire social est déjà intervenue :
– Le contrat ne pourra être valablement conclu pendant la durée du mandat social.
